38号文实施在即 十大问题“变脸”要注意

   即将在今年9月1日起实施的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号，以下简称“38号文”），是财政部为贯彻落实《深化政府采购制度改革方案》和《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》文件精神，构建统一开放、竞争有序的政府采购市场体系，促进政府采购领域公平竞争、优化营商环境，而刮起的一股强劲东风，使得那些有志诚信参与政府采购市场的优质中小企业供应商们，迎来了千载难逢的风口发展的好机会。

　　诚然，38号文，亮点纷呈，可圈可点，尤其是在第一部分里确定了重点清理和纠正政府采购领域妨碍公平竞争的十大问题，并且明确要求各地区、各部门要抓紧清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法，有关清理结果要及时向社会公开，文件最后还规定2019年10月31日是报送财政部的最后期限。

　　在笔者看来，虽然即将出场的38号文，对在政府采购中妨碍公平竞争的违规行为具有极大的威慑力和杀伤力，但是在政策执行过程中，还是需要各级政府采购相关人员时刻警醒“上有政策、下有对策”的陈规陋习。

　　据笔者观察，38号文所列举的十大问题，近年来在评标评审实务中，更多地是以藏头露尾、改头换面的形式出现，而且呈现出这样几个变化特点：一是由资格门槛，变成为量化因素；二是由废标条款，变成加分条款；三是由直接设置，变成为变相设置。因此，这就需要我们不仅要睁大双眼，而且还需要练就一双火眼金睛。

　　下面笔者通过一个案例，来分析和说明这些问题是如何巧妙地藏匿在招标文件之中的。

　　某代理机构受某市一家公立三甲综合医院委托，对该院采购医用液氧设备项目进行国内公开招标。

　　该项目载明评标办法采用综合评分法，并在招标文件的《评标办法与评分规则》章节中设置售后服务承诺满分为10分，其中本地化服务满分为3分，划分为3分、1分、不得分，三个打分档次。

　　该项目招标文件规定的具体评分规则是：要求投标产品制造厂家或投标人设立了健全的售后服务机构网点，有详细的售后服务机构名单、地址、服务电话和维修人员名单等。在某市（含三县）能提供本地化服务的，得3分；在某市（含三县）能提供委托本地服务的，得2分；未提供的，不得分。

　　针对上述条款进行分析，采购人不仅对投标产品制造厂家或投标人响应售后本地化服务提出了一个总的要求：即设立了健全的售后服务机构网点，有详细的售后服务机构名单、地址、服务电话和维修人员名单等；而且在设立的组织方式形式上，又进行了评分上优劣划分，即在某市（含三县）能提供本地化服务的（自行服务），得3分；在某市（含三县）能提供委托本地服务的（委托服务），得2分。

　　对照38号文重点清理和纠正问题中的第（一）项情形：“以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构，对供应商实施差别待遇或者歧视待遇，对民营企业设置不平等条款，对内资企业和外资企业在中国境内生产的产品、提供的服务区别对待。”

　　笔者认为，尽管招标文件并未设置对供应商的的所有制形式、组织形式或者股权结构的资格限制，但是对投标产品制造厂家或投标人选择“提供委托本地服务的”组织形式，给予了降档评分待遇。这就暗示或引导一些投标产品制造厂家或投标人，为了能拿到“在某市（含三县）能提供本地化服务”的满分，而被迫增加成本，去登记、注册，设立办事机构。最终落入38号文重点清理和纠正问题中的第（三）项情形：“要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册，或者要求设立分支机构，设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍。”

　　针对本案，笔者认为正确的做法应该是将设置本地化服务组织形式，修改为本地化服务具体内容的量化要求。因为仅从“自行服务”和“委托服务”这两种组织形式，是无法对“本地化服务”质量的优劣作出正确的判断，也就是说，评价服务质量的标准应当是服务的具体内容而不是服务者的组织形式。

　　从由此可知，本案实际上是采购人变相设置了“以供应商的组织形式，对供应商实施差别待遇或者歧视待遇。”属于实质性违规的判例情形，具有一定的隐蔽性。

　　当然，本文仅以个案为据，其实日常的评标评审实务中，这样的实例并不少见，希望全体政府采购同仁齐心协力、共同努力，借助38号文的东风，为构建统一开放、竞争有序的政府采购市场体系，促进政府采购领域公平竞争、优化营商环境，尽自己绵薄之力。

　　相关法规链接

　　《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）

　　一、全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法

　　各地区、各部门应当严格落实《中华人民共和国政府采购法》等相关法律法规的要求，依法保障各类市场主体平等参与政府采购活动的权利。要全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法，重点清理和纠正以下问题：

　　（一）以供应商的所有制形式、组织形式或者股权结构，对供应商实施差别待遇或者歧视待遇，对民营企业设置不平等条款，对内资企业和外资企业在中国境内生产的产品、提供的服务区别对待；

　　（二）除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外，通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件，妨碍供应商进入政府采购市场；

　　（三）要求供应商在政府采购活动前进行不必要的登记、注册，或者要求设立分支机构，设置或者变相设置进入政府采购市场的障碍；

　　（四）设置或者变相设置供应商规模、成立年限等门槛，限制供应商参与政府采购活动；

　　（五）要求供应商购买指定软件，作为参加电子化政府采购活动的条件；

　　（六）不依法及时、有效、完整发布或者提供采购项目信息，妨碍供应商参与政府采购活动；

　　（七）强制要求采购人采用抓阄、摇号等随机方式或者比选方式选择采购代理机构，干预采购人自主选择采购代理机构；

　　（八）设置没有法律法规依据的审批、备案、监管、处罚、收费等事项；

　　（九）除《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定的情形外，要求采购人采用随机方式确定中标、成交供应商；

　　（十）违反法律法规相关规定的其他妨碍公平竞争的情形。

　　各地区、各部门要抓紧清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法，有关清理结果要及时向社会公开，并于2019年10月31日前报送财政部。（朱萧俊）